投資圈的風向標《資管細則》出爐 對創(chuàng)投圈意義何在？

2018年10月22日，證監(jiān)會公布實施《證券期貨經(jīng)營機構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)管理辦法》（“《資管辦法》”）和《證券期貨經(jīng)營機構(gòu)私募資產(chǎn)管理計劃運作管理規(guī)定》（“《資管規(guī)定》”）（以下合稱《資管細則》）。

這讓投資圈及金融圈人士興奮不已。

“如今，我們終于開始業(yè)務(wù)了，在資產(chǎn)新規(guī)細則出臺之前，這半年的時間內(nèi)，我們的相關(guān)業(yè)務(wù)大部分都暫停了。”某風險投資機構(gòu)合伙人告訴GPLP君，由于不知道后續(xù)細則，該做什么，不該做什么，所以他們干脆就停止了該業(yè)務(wù)。

2018年4月27日，央行、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會、外匯局聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》正式稿，在細則出臺之前干脆按兵不動，這是2018年90%投資圈或者金融圈人士的共識。

那么，這個決定投資圈及金融圈業(yè)務(wù)走向的《資管細則》到底有哪些規(guī)定及利好呢？

讓我們與GPLP君一起面對面京都律師事務(wù)所律師肖小保，聽聽律師的獨家解讀。

GPLP君：2018年10月22日，證監(jiān)會公布實施《資管細則》），全面落實《中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（“《資管新規(guī)》”），對證券期貨經(jīng)營機構(gòu)在資管新規(guī)下的展業(yè)提出了新的合規(guī)要求和指導(dǎo)細則，您能從法律角度為大家解析一下，資管機構(gòu)如今開展業(yè)務(wù)需要注意哪些法律風險嗎？

肖小保律師：從合規(guī)及法律風險防范的角度，資管機構(gòu)在新形式下展業(yè)應(yīng)當注意：

一、私募資管業(yè)務(wù)的法律關(guān)系為信托法律關(guān)系

《資管細則》答記者問中明確，《資管細則》依法明確各類私募資管產(chǎn)品均依據(jù)信托法律關(guān)系設(shè)立，故私募資管業(yè)務(wù)中的法律主體及其各自的法律地位明確即投資者作為委托人和受益人、證券期貨經(jīng)營機構(gòu)為受托人即管理人、托管機構(gòu)作為托管人，管理人接受投資者的資金或財產(chǎn)委托發(fā)起設(shè)立一個SPV即私募資產(chǎn)管理計劃，各方按照信托法律關(guān)系簽署資產(chǎn)管理合同。

二、證券期貨經(jīng)營管理機構(gòu)的展業(yè)合規(guī)：“追求客戶利益之上”原則

雖資管業(yè)務(wù)明確界定為信托法律關(guān)系，然基于資管行業(yè)更多的是管理人主動發(fā)起（銷售）資產(chǎn)管理產(chǎn)品，主要是從銷售產(chǎn)品的角度建立信托法律關(guān)系而區(qū)別于傳統(tǒng)信托法意義下的信托法律關(guān)系的發(fā)起人/主導(dǎo)者為委托人的特點，資管產(chǎn)品下的信托法律關(guān)系的投資者（委托人）是被動的、信息不對稱的，基于破剛兌的資管實質(zhì)，要求管理人追求“客戶利益至上”的展業(yè)原則。

三、證券期貨經(jīng)營管理機構(gòu)的展業(yè)的法律風險控制：目的是打破剛兌

基于本輪資管新政重大背景之一為解決影子銀行問題，打破剛兌的目的，《資管細則》對管理機構(gòu)深入強化了主動管理責任和其他相應(yīng)的合規(guī)要求；為達到打破投資者剛兌的慣有思維，盡可能的防范未來投資者索賠的風險和責任

GPLP君：那么從具體實施角度，在《資管細則》之下，各金融機構(gòu)及創(chuàng)投圈如何開展業(yè)務(wù)呢？

肖小保律師：

一、私募機構(gòu)：《資管細則》為實現(xiàn)破產(chǎn)隔離機制提供了制度保障：

1、在新的資管計劃之下，金融機構(gòu)首先要明確資管計劃財產(chǎn)權(quán)屬、法律主體地位、債務(wù)及責任的獨立性：資管計劃財產(chǎn)獨立，獨立于管理人、托管人的固有財產(chǎn)；資產(chǎn)管理計劃可以自己的名義獨立開設(shè)資金賬戶、證券賬戶、期貨賬戶和其他賬戶，在實際投資中以自己的名義接受抵押擔保登記；資產(chǎn)管理計劃以自己的獨立財產(chǎn)承擔投資管理產(chǎn)生的債務(wù)，資產(chǎn)管理計劃成立前的費用及募集費用不得由資產(chǎn)管理計劃承擔。

2、資產(chǎn)機構(gòu)管理人應(yīng)勤勉盡責，履行各項主動管理職責，管理人在對資管計劃財產(chǎn)進行投資管理過程中應(yīng)滿足《資管細則》規(guī)定的投資標的、投資風險控制、關(guān)聯(lián)交易和關(guān)聯(lián)投資規(guī)定、聘請投資顧問的管理規(guī)定、利益輸送和風險防范的規(guī)定。

3、在賣者盡責的前提下，對投資者實施買者自負的原則，這個需要從信息披露制度、禁止保本保收益制度、退出清算機制等方面落實。

二、證券期貨經(jīng)營管理機構(gòu)要進一步落實管理人規(guī)范展業(yè)和賣者盡則：

1、資管產(chǎn)品募集成立階段，以非公開的方式向合規(guī)投資者募集、募集規(guī)模和募集期限有明確規(guī)定即初始規(guī)模不低于1000萬元，初始募集期不超過60日、建倉期的規(guī)定、資管產(chǎn)品正式成立的條件等。

2、投資運作階段和退出清算，對各類產(chǎn)品的投資標準化產(chǎn)品和非標準化產(chǎn)品的限額規(guī)定（投資雙25%比例的要求等）、流動性規(guī)定、履行主動管理職責的規(guī)定（《資管辦法》46條）、信息披露要求（《資管辦法》第六章）等巨額退出和連續(xù)巨額退出的機制和風險防范。同時明確需要征得投資者同意的投資關(guān)聯(lián)方資產(chǎn)方面的規(guī)定，結(jié)構(gòu)化比例的要求等。

三、證券期貨經(jīng)營管理機構(gòu)需要防范剛兌風險

1、證券期貨機構(gòu)需要按照《資管細則》要求，在資產(chǎn)管理合同中明確約定資產(chǎn)管理計劃終止的情形（《資管辦法》55條），對于管理人而言，應(yīng)當根據(jù)投資的標的資產(chǎn)，尤其是非標資產(chǎn)可能出現(xiàn)的投資風險和逾期約定資產(chǎn)管理計劃終止的事件和終止后的投資者收益分配和清算方案規(guī)則，資產(chǎn)管理計劃終止的啟動條件、程序、表決、收益分配和清算順序、投資者享有的權(quán)益。

2、對投資非標資產(chǎn)的特殊風控合規(guī)要求（《資管辦法》62條），管理人應(yīng)當建立專門的質(zhì)量控制制度，進行充分的盡職調(diào)查并制作書面報告，設(shè)置專崗負責投后管理、信息披露和動態(tài)監(jiān)測風險。應(yīng)當根據(jù)不同非標資產(chǎn)特點，如為非上市公司股權(quán)，應(yīng)當做到基本的PE/投行行業(yè)應(yīng)有的風控和投后管理措施（如是否委派董事、對標的公司的重大事項的管理等）。

3、資管產(chǎn)品流動性風險的控制，管理人應(yīng)當建立健全流動性風險監(jiān)測、預(yù)警與應(yīng)急處理制度，進行常態(tài)化壓力測試機制，流動性應(yīng)急預(yù)案、觸發(fā)情景、應(yīng)急程序和措施、應(yīng)急資金來源等。仍應(yīng)根據(jù)不同的產(chǎn)品類型和投資的標的資產(chǎn)，至少做到業(yè)界起碼同行的流動性管理和流動性風險控制的常規(guī)要求。

4、投資非標資產(chǎn)的風險控制措施的強化，《資管規(guī)定》16條、18條、23條、25條、26條等做了規(guī)定，包括從投資比例、投資主體要求、投資收益（受益）權(quán)的特別規(guī)定、抵押擔保風控措施的到位、流動性管理和退出安排機制等方面做了明確規(guī)定。重點提示投資標的為收益權(quán)（受益權(quán)）資產(chǎn)應(yīng)當是有明確的法律依據(jù)，不得自行通過協(xié)議創(chuàng)設(shè)的各類收益權(quán)，且該類可投收益權(quán)（受益）資產(chǎn)應(yīng)當是可以確權(quán)登記的，諸如高速公路收費權(quán)、物業(yè)租賃權(quán)類似資產(chǎn)，能產(chǎn)生獨立、持續(xù)、可預(yù)測的現(xiàn)金流的資產(chǎn)，可類比參考ABS基礎(chǔ)資產(chǎn)的要求。

GPLP君：總體來說，《資管細則》的出臺有哪些重大意義？

肖小保律師：

1、《資管細則》意義重大，比如，它明確和細化了機構(gòu)的主體責任和展業(yè)規(guī)范，在資管產(chǎn)品資金來源和資管產(chǎn)品結(jié)構(gòu)設(shè)計等方面做出了相對明確和寬松的穿透和合格投資者計人數(shù)的認定規(guī)則；

2、它從比較務(wù)實的角度通過強化資管機構(gòu)主動管理責任、合理設(shè)定資管產(chǎn)品流動性管理機制、資管產(chǎn)品清算機制和信息披露制度、利益沖突防范機制等方面對投資者進行保護；一方面加大了投資者保護和買者自付的規(guī)則，相應(yīng)的另一方面就對管理機構(gòu)的合規(guī)風控提出了更高更多更明確的規(guī)范和要求；

3、依據(jù)資管細則，在具體開展業(yè)務(wù)的時候，只要管理機構(gòu)嚴格實行賣者有則，落實合規(guī)要求，合理設(shè)定投資風險控制措施，以信托法下的信義義務(wù)作為展業(yè)的法定要求，就會盡可能減少投資者索賠追責帶來的風險。

（備注：本文章僅作為交流之目的，不代表律師事務(wù)所/律師的法律意見和對法律的分析，任何僅依照本文章所述全部或部分內(nèi)容作出的行為和決定后果由行為人本人自行承擔，如需專業(yè)的法律服務(wù)意見，可向具有相關(guān)資格的專業(yè)人士尋求法律服務(wù)。）

肖小保律師

職 位：北京市京都律師事務(wù)所 合伙人律師

專業(yè)領(lǐng)域：私募基金/創(chuàng)業(yè)投資、爭議解決、公司與并購、資本市場

E--mail： xiaoxiaobao@king-capital.com

辦公地點：北京

肖小保律師，北京市律師協(xié)會風險投資與私募股權(quán)法律專業(yè)委員會委員，證券從業(yè)資格（證券發(fā)行與承銷），先后在公司、律所工作十余年，專注于私募基金、訴訟、公司與并購、資本市場及公司法律事務(wù)，在私募基金、訴訟、新三板、IPO（首次公開發(fā)行上市）、公司并購重組、投融資、員工股權(quán)激勵和互聯(lián)網(wǎng)金融等方面具有豐富的法律服務(wù)經(jīng)驗。

為私募基金設(shè)立、募集、投資和退出提供法律顧問服務(wù)，為公司并購重組提供盡職調(diào)查、重組交易架構(gòu)設(shè)計等法律服務(wù)，為公司融資、IPO、新三板掛牌等提供法律服務(wù)。

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